直播带货，是广告代言，还是经营行为？

作者：陆大伟，2021年4月24日写作

近日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》。新的《网络直播营销管理办法（试行）》与国家互联网信息办公室 2016 年 11 月 4 日发布《互联网直播服务管理规定》以及中国广告协会 2020 年 6 月发布的《网络直播营销行为规范》相比，一个显著的变化就是对于直播的主体的的分类界定出来了变化。以及主体概念变化可能引发的责任变化。

《互联网直播服务管理规定》规定的两类主体为：互联网直播服务提供者与互联网直播服务使用者。而互联网直播服务使用者主要指互联网直播发布者和用户。也就是说，除了用户（观看者）以外，实际上，《互联网直播服务管理规定》主要规定了两类主体，一类是直播平台，一类是直播发布者。问题是， 该规定将直接平台定义为互联网直播服务提供者，但是根据该规定，实际上提供互联网直播服务的主体却为互联网直播使用者中的互联网直播发布者 。这就造成了条文上理解的困难。同时， 对于 “互联网直播发布者”的概念的理解问题，该规定并没明确定义 。同时，与该概念相对应的还有直播参与者，从该规定的体系上理解，只能理解为包括了直播参与者在内的，以及组织直播活动的相关主体。可以说，该规定从立法技术上尚显不足。

而中国广告协会2020年 6 月发布的《网络直播营销行为规范》相对前者，对各类主体有了进一步的定义。该规范规定了涉及网络的直播主体：网络直播营销平台、商家、主播、网络直播营销主播服务机构。其中， 商家是指在网络直播营销中销售商品或者提供服务的商业主体。主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员。 网络直播营销平台是指在网络直播营销活动中提供直播技术服务的各类社会营销平台，包括电商平台、内容平台、社交平台等。网络直播营销主播服务机构，是指培育主播并为其开展网络直播营销活动提供服务的专门机构（如MCN机构等），通俗地讲，就是主播所在的经纪公司。该规范并非一般意义上的法律，只是行业内的一种自治性规范。 同时，该规范中使用的商家、主播等概念并非一种相对严谨的法律定义用语。 很多情况下，对于一般的网红直播带货的模式下，如果直播镜头中只存在主播一个人，按照该规范的定义，其既可能说是主播，也可以说是商家。如果是某一线下经营者并未委托网红主播而自行在网上直播的情况下，商家和主播身份也重合了。也就是说商家与主播的概念在内涵与外延上存在一定的交叉。相关概念在界定上并不严谨，故该规范在立法上也存在概念冲突等立法技术性问题。

而《网络直播营销管理办法(试行 ) 》解决了上述定义冲突与模糊的问题，规定了四类主体：直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员、本办法所称直播营销人员服务机构。其中，直播营销平台是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。直播间运营者是指在直播营销平台上注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事网络直播营销活动的个人、法人和其他组织。 直播营销人员是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。 直播营销人员服务机构是指为直播营销人员从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。

可以看出，《网络直播营销管理办法 ( 试行 ) 》出现了新的变化， 一方面，不再使用主播、商家这类不严谨的日常性表述词汇，另一方面，新增了 “直播间运营者”和“直播营销人员”。根据定义，凡是出现在直播活动中的人员，都属于直播营销人员，而不用再区分商家或主播。

需要注意的是，该《办法》将传统意义上的主播界定为营销人员 。 而营销人员，在一般人眼里主要指商场、超市柜台中的销售人员。在一般人眼里，主播（尤其是网红主播或明星主播）只是代言人，并非实际的销售工作者，更不是销售方。但是，根据该《办法》， 只要主播带货的，即为营销人员，而非广告代言行为。 该《办法》第十九条规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务 。根据该规定， 在直播中的营销行为，一般并非直接推定为广告行为，而是只有在特殊情况下才构成广告行为 。也就是说， 在一般直播带货的情况下，相关主播可能视为商品的经营者 。 即名为带货实为卖货 ，也就是说， “主播”成了“商家” ，主播从传统的《广告法》语境下的产品代言人的身份变成了产品经营者的身份，从《广告法》中的的连带责任变成了直接责任。简单而言，消费者根据直接间某一网红或明星直播营销行为，购买的某一商品，如果出现符合《消费者权益保护法》中的 “退一赔三”条件的，如果能够认定网红、主播属于经营者身份，消费者可以直接起诉直播间的网红、明星要求“退一赔三”。

传统意义上，我们理解的广告代言，尤其是视频类广告代言，一般不可能持续太长时间，并且是插入特定节目之前、之中、或之后的。而直播营销过程中，如果说网红、明星的带货直播过程是广告的话，那么，这种广告结束后的正片又是什么？另外，直播领域中，商业主体一般为经营者， 而某一产品的代言人，一般并非为经营者指定，而是由该商品的生产厂家、总经销商指定 ，在下游经营者拿到货时，代言人可能已经印在商品包装上了， 故，在这种情况下，对于该商品的直播带货中，如果直接认定直播带货的网红明星的行为属于广告代言，可能也不妥。 既然不是代言人，那么，其在《广告法》上的身份又是什么？也不可能是广告主、更不可能是广告经营者、或广告发布者。那就是说，对于直播经营过程中的主播，其一般也很难具备《广告法》上的身份。除非是对于没有代言人的产品来讲，其可能属于代言人，但是在这种情况下，根据上述规定，也不影响其既是代言人，又是销售者的身份。

故笔者认为，在互联网时代，上述问题在法律适用中可能存在一定的争议性，国家应当从法律层面上，从权利义务统一角度，区分严格区分广告代言与自身营销行为。另一方面，就目前而言，对于直播带货的网红、明星们，也应该注意到自身的风险，不要原本只是打算代个言，结果自己确成了实际经营者。