关于离婚时子女“归谁”，法律是怎么规定的？

作者：陆大伟，2018年4月1日写作

最近几年，笔者见过很多离婚当事人，大多数当事人在与笔者咨询的时候，都会一脸惨相地问笔者：“小孩怎么样才能 判给我 ？”一般人看到这样的当事人都会认为，这样的家长是好样的，对小孩比较关心。同时，一些律师也会回答如下：“某某情况下，应该归你，某某情况下，可能归对方。”但是笔者却认为，这类 当事人和律师都是瞎搞 。

“判给我”这三个字从语法分析，当我们无论在写作或口语表述时，用到“给我”的时候，其 所指的对象一般是物品 ，例如：

1. 把手机给我；2.把钥匙给我；把欠我的500元给我；把少发的工资给我。

当然，也有存在对象为人的时候，一对夫妻，男的抱着小孩，女的想抱小孩的时候，对男的说：“把儿子给我”。但是这时候，也只是表达一种让小孩发生某种 空间上的转移 。

而当用“判给我”一词的时候，一般指 的对象为金钱、物品等 。例如：

1. 请求法院将原告的三个月工资判给原告；

2. 请求法院将被告所占有房屋判归原告；

3. 请求法院判决被告立即将借款和利息归还原告。

……

从上述例子并结合生活经验看，如果离婚当事人使用“把小孩判给我”这一表述的时候， 似乎把小孩当成了一种物品，而不是当人看 。有人可能表示不满，认为这只是一种表述的问题，有这样表述并不代表把小孩不当人看。但是笔者认为 ，从人的权利看，在父母活着的时候，拥有父母是一个最起码的权利 。如果张三离婚，想小孩归他，另一层意思就是，不归另一方。 这实质上剥夺了小孩拥有父或母的权利 。

另外，还有一种表述“把小孩的抚养权判给我”，这种表述 似乎 比“把小孩判给我”文明一些， 实际上并不然，都是一样的 。抚养权，从小孩的角度讲，是指父母应当抚养小孩的义务。从父母角度讲， 是自己有权利抚养自己所生小孩的权利 。难道离婚能消灭某一方的抚养权吗？

即使是不学法律的法盲甚至流氓都知道这样一个知识，即， 离婚时要分割夫妻共同财产 。为什么要这样规定呢，有的人说法律规定的，但是法律为什么要这样规定呢？其理由是什么？简单来说，因为这是“共同财产”，所要分， 如果不是共同的而是个人的，就不需要分了 。个人财产也不会因为结婚变为共同财产。 [1] 而小孩，虽然不是财产，但是从生物学角度，也是“共同”的，有男方的 DNA ，也有女的 DNA ，另外从体力上看，除非是人工怀孕，男女双方为了生小孩，都需要耗费一定的体力。即是自己花了体力。 自己花体力用自己 DNA 搞出来的玩意，自己当然也有份额了，为什么离婚的时候要归某一方呢？ 夫妻共同财产都可以分割，那么，不是财产的小孩更应该可以分割呢？从理论上是这样的，但是技术上，不能把小孩劈成两半。分割财产本质上是 让一方原本的权利继续存在 。那么，小孩不能分成两半，原本就存在的“父母希望抚养小孩的权利”当然也继续存在。所以，单纯的离婚，不会影响抚养权问题。

对于离婚当事人来说，准确的表述应该是“判决小孩与我共同生活”， [2] 这种表述，一方面，是把小孩当成了一个主体，而不是客体即物品。另一方面，也没有剥夺另一方的抚养权，也即意味着尊重另一方的抚养权。这也是尊重小孩的权利。

总之，小孩不是财产，不是可以“分给”某人的，也不是可以“判给”某人的， 法律上用的语言是“和某一方共同生活” 。这一点，咨询离婚的当事人应该了解，当然，回答咨询的律师也更应该注意这个问题，更不要在所谓的普法文章中写出“子女判给……”这样的表述。当然，笔者每次遇到当事人用“小孩判给我”这样的词汇时，都会耐心纠正。

【注释】

[1] 以前最高人民法院有个旧文件，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年）第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过８年，贵重的生活资料经过４年，可视为夫妻共同财产。”这个文件目前还没有被废止，但是这一条规定与后来出台的、《婚姻法》（2001年）《物权法》（2007年）关于个人财产的规定相违背，目前审判中也不会引用这一条。但是目前很多离婚当事人仍然会误认为，结婚达到一定时间，个人财产就会变成共同财产，有的人可能为了这个目的，明明相离婚，却忍了多年，最后发现悲剧了。

[2] 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（１）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；……”该文件使用的都为“随……方生活”、“与……共同生活”等词汇。