免除赡养义务的分家协议是否有效？

作者：陆大伟，2018年7月3日写作

在一些农村地区，普遍存在分家协议，即将原本父母和多个子女所在的一个大家庭里的财产在多个子女之间分配，并就如何赡养父母在子女中进行约定。关于此约定的效力如何，目前司法实践中存在争议，甚至在某一地区的法院也存在着多种矛盾的观点，本文选取了“北京法院网”中三种不同观点，加以评述。

第一种观点认为， 作为赡养义务人无法自行免除义务，而作为赡养权利人是可以免除义务的 ，即依据法理学上，权利是可以放弃权利的原理。故只要分家协议不存在其他问题的情况下就是有效的。【参见， http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1354246.shtml ， 2018 年 6 月 19 日访问。】

第二种观点认为，《老年人权益保障法》第二十条规定，经老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的内容不得违反法律的规定和老年人的意愿。在多子女家庭中比较常见的分配赡养义务的分家单或分家协议，是父母与子女之间作为平等主体之间的约定，只是一种双方之间达成合意的协议，不能对抗法律的强制性规定。 根据《民法通则》第 58 条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。分家协议中免除子女赡养义务的部分条款，因为违反了《婚姻法》中子女对父母赡养义务的强制性规定，应当归于无效，子女仍应承担赡养父母的义务 。【参见， http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1145282.shtml ， 2018 年 6 月 19 日访问。】

第三种观点认为，协议是有效的，但是不能免除法定的赡养义务，作为权利的父母有权随时撤销原协议，其理由是“ 父母可以随时反悔，恰恰是符合赡养关系中各方的权利义务 。因为在赡养关系中，子女一方是纯负义务的一方，需要出钱出精力照顾父母，而父母一方则是纯受益，而且这种受益不以父母抚养子女为前提， 在赡养关系中，父母与子女两方的权利义务本身就是不对等的，作为纯受益方的父母，他既可以选择暂时放弃要求赡养的权利，也有随时要求子女赡养的权利。 ”【参见， http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1577523.shtml ， 2018 年 6 月 19 日访问。】

对于第二种观点，笔者的观点为，赡养协议本质上是合同，当谈合同是否有效时，从实践来讲，只能依据《合同法》第 52 条规定，合同法第 52 条的合同无效类型中，有一条为“ 违反法律、行政法规强制性规定的 ”，该强制性规定一般是一种禁止性规定，即禁止做某事或者禁止某一类人做某事，违反此类禁止性规定的合同即无效。而法律规定的“子女具有赡养父母的义务”，该条款并不属于《合同法》第 52 条中所称的“强制性规定”。因此，该观点的问题在于对相关概念的理解失误。有人称该义务为强制性义务，但是该意思大致就是指权利人不能放弃的权利，即无法私自协商免除的义务，和强制性规定的概念无关。

对于上述第三种观点中，何为“ 暂时放弃权利 ”，放弃还有暂时放弃之说吗？暂时放弃还叫放弃吗？笔者认为从逻辑和语义上讲，放弃一词，其含义就是指永久性的放弃。故该观点在逻辑上就存在问题。

对于第一种观点，看上去好像十分稳妥，但是赡养义务相对的权利，与一般的债权和民事权利（例如，健康权、隐私权）不同。

一般性的债权，即钱财，根据中国传统观念，钱财乃身外之物。放弃此类财产，一般不会对权利人之外的人产生不利影响， 例如，我有钱，有任性，我吃饭买 2 份，吃一碗，倒一碗 。从法律上讲，这不会侵害他人权利和社会公众利益，别人最多说我浪费，说我有钱任性。关于债权的处分，基本也上不会涉及违反社会公共利益的情况。

如果是涉及身体方面的利益，例如健康权，隐私权从性质上讲也是可以放弃的，例如张三打了我，李四在我身上乱摸，我因为忙于赚钱去出差，不去报警，相当于自己放弃了自己的权利。但是如果张三强奸了李四，李四不去报警，只要张三被侦查，就可能构成强奸罪。

如果是涉及类似赡养方面的权利，权利是可以自由放弃的话，那么通过相互放弃，实际上，可以上父子关系变成类似于“路人”关系，另外，如果是可以放弃此类与身份血缘有关的权利的，那么既然放弃权利是可以的，那么通过协议约定产生此类权利也是可以的，母子可以约定相互放弃权利，从而产生“断绝母子关系”的效果，同时，非母子关系的张三和李四，可以约定权利和义务从而产生了一个新的“母子关系”，即除了没有血缘，其他方面（权利义务）和一般有血缘的母子都一样的关系，而且既然可以产生一个母子关系，那么，也是可以产生第二个“母子关系”的，也就是说， 张三可以通过协议获得成千上万个妈妈，李四可以获得众多的爸爸 ……

再如，夫妻中的女方放弃了自己的权利，同意丈夫和小三、小四、小五共同生活在一起，每天晚上共同睡在一张床上。这种情况下，是不是只要权利人同意，就是合法的吗？根据中国目前的《刑法》，此种行为，虽然可能不构成重婚罪，但是只要相关主体在同一张床一起“ 玩 ”，可能也会构成聚众淫乱罪。即， 权利人放弃权利的行为，虽然从法理上讲是其权利，但是相对方按照权利人放弃权利的意思从事某一行为，可能违反社会道德或社会公共利益 。违反刑法的行为，本质上都可以归入违反社会公共利益的范围内。因此第一种观点也是存在问题的。 在不涉及他人利益和社会公共利益的场合下，放弃权利是没有问题的 。而涉及身份的问题，就无法避免地涉及伦理问题，尤其是在中国这种长期重视伦理的国家，伦理方面的问题可能就被理解为一种社会公共利益，即可以认为违反伦理的行为就是违反社会公共利益，即此类民事行为是无效的。

但是就本案来讲，笔者认为， 某一行为，到底是免除赡养义务，还是子女间分配赡养义务。是一个关键问题 。

对于纯粹由子女之间约定的，父母作为合同之外的人，当然是可以无视他们的义务的，起诉要求他们都承担义务的，但是子女之间如果有约定的，例如张三，与李四约定，由李四赡养的，当法院判决由张三赡养时，从法律强制力上看，此时，如果张三仍以协议为由不履行生效判决书，可能构成拒不执行判决、裁定罪，比较稳妥的方法是先想办法履行，之后，再根据协议向李四追偿。

因为赡养问题，往往还和分割其他财产等问题是一起约定的，一般是约定承担主要赡养义务的子女分的财产比较多，而不直接赡养的人不分或少分。在这种情况下， 机械地认定协议无效，不利于构建诚实信用的和谐社会 。尤其是对于父母原本同意情况下，事后又以该合同无效为由起诉，这似乎给一般人一种父母有权“ 说话不算话的 ”，或者另一方子女“说话不算话”的感觉。【注： 英美法上 ，关于禁止说话不算话，有一种理论叫“允诺禁止反言”。】

笔者认为，对于父母参与订立的协议的，并且父母对子女如何赡养同意的情况下，如果协议订立后的若干年，如果履行该合同会导致父母没人养，或者约定的赡养义务人无力承担， 以情势变更为由，起诉至法院，要求变更合同或解除合同 。

而对于纯粹由子女之间约定的，父母作为合同之外的人的协议，根据合同的相对性原理，作为父母当然是可以无视他们的义务的，起诉要求他们都承担义务的，但是子女之间如果有约定的，例如张三与李四约定，由李四赡养父母，当法院判断由张三赡养时，从张法律强制力上看，此时，如果张三仍以协议为由不履行，可能构成拒不执行生效判决书罪，比较稳妥的方法是先想办法履行，之后，再根据协议向李四追偿。 在这种情况下，笔者认为可以将子女关于如何赡养父母的约定，视为一种关于义务的承担方式的约定而不是关于免除义务的约定 。这种做法一方面， 既可以使得父母的赡养问题得到解决，又有利于使得原本的“协定”有一定的法律约束力 ，不会让公众（尤其是农村地区的老百姓）认为说出去的话，是可以随便认定无效的，从而避免有些投机懂一些法律知识的流氓，利用传统司法实践上的一律无效的做法，坑害其他无知老实人。