陆大伟：论“炒房合同”的效力

作者：陆大伟，2017年4月14日写作

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【问题背景】

据天津媒体《每日新报》4月8日报道，有房产中介人员从市民手中签订买房合同，再转手出售，卖房者提出解除合同。天津滨海新区人民法院塘沽审判区，最近对17件类似案件做出了判决，依法认定合同不成立，驳回索赔的诉讼请求。然后，相关媒体将该法院的判决概括为为“天津首判：以炒房为目的的购房合同无效”。

根据新闻报道，法院认为“此类案件中签订买卖合同只是先占房屋的购买机机会，同时另寻买主，将房屋转售他人从中牟利。非并真要购买该房屋， 其签订买卖合同并非真实意思表示，故该买卖合同不成立。 ”

【相关评论】

“中国青年网”上一篇名为《“炒房合同”被判无效的多重警示》的新闻报道中，称“ ‘ 名为买房，实为炒房’的房屋买卖合同纠纷现象不仅存在于天津滨海新区，同样也存在于其他地方。虽然我国不是判例法国家，但如果有典型的案例，其他地方法院也可以参考。 ”[1]即该文似乎将该判决作为一种典型案例。

《人民法院报》上一篇名为《为无效的“炒房合同”划出红线》的文章中的观点，支持了天津法院的做法，并称“ ‘ 炒房者’没有购买房屋的真实意思，也不是真正的买房者，只是一个利用信息优势和熟悉房屋交易流程优势倒房的逐利者。“炒房合同”不具备房屋买卖合同或者居间合同的要件、特征，法院确定“炒房合同”不成立是正确的。 ”[2]

在“中国法院网”上的一篇名为《以后“炒房合同”都无效了吗？》的文章中，作者认为，该案中，中介机构由提供居间服务转变为“自己代理”。[3]

与此同时，许多法律实务类微信公众号纷纷将该类视为典型案例进行转发。

【争议焦点】

笔者认为，本案主要涉及以下几个争议焦点：（一）“炒房合同”的定性；（二）“炒房合同”是否存在意思表示不真实；（三）“炒房合同”是否成立且有效。

（一） “ 炒房合同 ” 的定性

笔者认为，从概念界定上分析某一合同属于买房合同（法律上讲应该叫“房屋买卖合同”）还是炒房合同，应该从合同文本中分析双方的意思表示，如果从合同文本中只存在买卖房屋的意思表示，而不存在炒房的意思表示时，该合同就应当定性为“买房合同”，而非“炒房合同”。

实质上，从逻辑上讲，中介一方的炒房，是买房的目的，即将该房屋买来用来炒房，因此，用“炒房合同”来描述该类合同并不严谨，准确地应该称之为“以炒房为目的的房屋买卖合同”。故，上述所称的“炒房合同”，仍然是一个普通的房屋买卖合同。

另外，根据日常经验可知，即使是为了炒房，炒房者事先也必须购买房屋，而炒房者在购买房屋的过程中，当然是可以存在购买房屋的意思表示， 而只要炒房者在购买房屋时，没有因为受到合同相对人的欺诈或是胁迫，那么，该炒房者在购买房屋的意思表示上就是真实的。 因此，炒房者在购买房屋时，其订立的也应当为房屋买卖合同，只要该合同形式上具备买卖合同的主要内容，那么，该合同就应当认定为买卖合同。

（二） “ 炒房合同 ” 是否存在意思表示不真实

根据《合同法》以及我国的民法理论，合同的成立要件有：（一）主体适格；（二）意思表示真实。而该案中，法官的观点就是认为因为中介方的目的在于炒房，因此合同的意思表示不真实，故合同无效。笔者认为，在讨论法官的观点是否正确时，有必要将“意思表示真实”的认定标准进行明确。在司法实践中，意思表示真实一般是指“行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。”[4]而影响意思表示真实的情况主要有两种，一为胁迫，二为欺诈。本案中明显不存在胁迫的情况。故本案中是否存在意思表示不真实的情况，主要应当考察是否存在欺诈行为。

根据《民通意见》第六十八条规定：“ 一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”根据该规定，欺诈可分为两类：捏造事实与隐瞒真相。而作为合同相对方的卖房者，当然不存在这两种行为。那么，中介机构是否存在欺诈行为呢？即卖房者的意思表示是否真实呢？

笔者认为， 只有在捏造事实或隐瞒真相的内容与合同能够顺利履行有关时，该行为才构成欺诈。如果捏造的事实或隐瞒的真相，并不对合同的履行产生影响，也不应当认定存在欺诈行为 。 在本案中，一方面不存在捏造事实，另一方面，在订立合同之时，中介机构所隐瞒的只是“炒房的想法”，该想法只是一种订立合同的目的。而中介机构作为买方，其主要义务是支付房款，其隐瞒购房的目的，并不会导致其支付能力的下降，因而，该隐瞒行为，并不是一种欺诈行为。因而不能认定本案中介机构的隐瞒目的行为，会导致卖房者的意思表示不真实。

故，本案中合同双方只要在关于订立买卖房屋这一事实，以及相关的权利、义务方面的约定是双方的真实想法，不存在欺诈或胁迫的情况下，合同双方的意思表示都是真实的。

值得注意的是，在（2016）粤0402民初3781号民事判决书中，法院认为，作被告之一的中介机构，隐瞒其高价转卖炒房赚取差价利益的真实情况，构成民法上的“欺诈行为”，而依据《合同法》的规定，因欺诈而订立的合同是可以撤销的，最终判决撤销本案的《二手房买卖合同》。[5]笔者认为，因欺诈订立的合同当然是可以撤销的，如前所述，民法上的欺诈可以分为捏造事实与隐瞒真相，在上述案件中，法院认为中介的行为是“隐瞒其高价转卖炒房赚取差价利益的真实情况”，但是事实上，在订立《二手房买卖合同》之时，并不存在“赚取差价”这一事实的发生，这只是中介机构的一个目的，或是想法，笔者认为，只有合同当事人隐瞒了与合同订立相关的事实，而且必须是重大事实，例如履约能力，才属于隐瞒真相，而隐瞒了订立合同的目的，并不属于《合同法》中的“欺诈行为”，如果按照法院的逻辑，隐瞒合同订立的目的，可以导致合同可撤销，那么，张三为了杀人而去超市买刀，在买刀的时候，张三当然不会告诉其买刀意图，那么，会有人认为张三与超市的买刀合同存在欺诈，因而是可撤销的吗？显然即使没有学过法律的人凭日常经验也能知道这种情况下，合同还是成立并且有效的。

另外，本案也不存在“自己代理”的情况。虽然中介机构的业务是居间业务，但是不代表中介机构从事的一切法律行为都必须为居间行为，如果不是居间行为，该行为就是违法诚信信用原则。本案中，中介机构与卖房者订立房屋买卖合同时，如果并没有为对方提供居间服务的意思表示，而只是存在买房的意思表示的话，那么就不存在“自己代理”的行为，更谈不上违反诚信信用原则了。

（三） “ 炒房合同 ” 是否成立且有效

司法实践中，判决某一合同是否有效的步骤分为两步：（一）合同是否成立；（二）是否排除了无效情形。如前所述，如果双方主体适格，意思表示一致且真实的情况下，合同即成立。而判断合同是否无效，主要依据《合同法》第五十二条，该条规定了合同无效主要有以下几种情况：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而在“炒房合同”案中，并不存在以上几种情况，故该案中，买卖合同合同应当认定为有效。

本案是否存在重大误解或显失公平呢？

重大误解指“误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。”[6]《民通意见》第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”依《合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同是可以变更或撤销的。而因重大误解而可撤销的合同一般需要具备如下几个要件：（1）误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的。（2）必须是要对合同的内容构成重大的误解。（3）这类合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。（4）重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。[7]同时，根据目前的司法实践，重大误解一般包括以下几种情况：（1）对合同的性质发生误解。如当事人误以为出租为出卖。（2）对对方当事人发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人而与之签订合同。（3）对标的物种类的误解。如把大豆误以为黄豆加以购买。（4）对标的物的质量的误解。如误将仿冒品当成真品等。[7]而本案中，卖房者只是不知道合同相对人的购房目的，并不是对当事人是谁发生了误解，因而本案所涉及的合同并不存在重大误解。

而显失公平的合同是指“一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。”显失公平一般表现为标的物价值和价款过高、承担责任、风险承担显然不合理。[8]而《民通意见》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”而依《合同法》第五十四条规定，显失公平的合同也是可以变更或撤销的。如果本案中，炒房者与卖房者订立的合同中，约定的房屋价款符合当时的正常行情，并没有明显低于市场行情的话，那么也不存在显失公平的情况。

【结论】

综上所述，笔者认为，炒房者为了炒房而订立的合同，其性质上仍然属于房屋买卖合同，该合同只要不存在欺诈、胁迫的情况，那么该合同的意思表示即为真实，且合同也成立，如果该合同不存在《合同法》第五十二条的规定的几类无效情况的，合同即合法有效。而依据炒房者的目的而认定其不具有真实意思表示的观点是没有合理依据的。如果有不同观点，欢迎加笔者微信“fairlawyee”与笔者进一步交流。

【尾注】

[1]《“炒房合同”被判无效的多重警示》，原文网址：http://news.youth.cn/jsxw/201704/t20170411_9452344.htm， 2017年4月12日访问。

[2]李英锋：《为无效的“炒房合同”划出红线》，载《人民法院报》2017年4月11日第02版。

[3]《以后“炒房合同”都无效了吗？》,载《中国法院网》，原文网址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2740795.shtml， 2017年4月12日访问。

[4]江必新等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷四》，中国法制出版社2015年版，第79页。

[5]参见（2016）粤0402民初3781号民事判决书。

[6]全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》法律出版社2012年版，第109页。

[7]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》法律出版社2012年版，第109——110页。

[8]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》法律出版社2012年版，第110页。