预约合同的维权之道

作者：陆大伟，2018年1月13日写作

【背景】

在商品房交易领域中，一般情况下是先行订立一个 “ 认购书 ” ，在认购书中约定双方拟于未来的某天订立房屋买卖合同。此类 “ 认购书 ” 或 “ 认购协议 ” 在法律上属于 “ 预约合同 ” ，而未来打算订立的合同属于 “ 本约合同 ” 。那么问题来了，如果预约合同订立后，一方不想买或另一方不想卖了，另外一方是否可起诉要求按“认购书”中约定的内容，要求与对方订立买卖合同，并履行该合同呢？

对此目前的较普遍的司法观点是，违反预约合同的情况下，是不能判决继续履行的。其理由主要是：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定： “ 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同， 一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持 。 ” 该规定只规定了不订立本约合同时应当承担的责任为预约合同的违约责任或解除预约合同并赔偿损失。该条没有明确规定可以要求继续订立本约合同 。 [1]

【维权之道】

法律上没有规定，不代表权利无法维护 。尽管只有预约合同，没有本约合同的情况下是无法强制要求当事人订立本约合同的，但是根据相关司法实践中的观点， 即使合同属于预约合同，但是如果在预约合同订立后，还存在履行预约合同中提到的本约合同中主要义务的行为，并且对方当事人接受的，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系，即当事人通过行为而非书面的方式，产生了新的合同，即本约合同 。 [2]

【原理分析】

《合同法》第三十六条规定： “ 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ” 这条规定的稳妥的解释是：一般情况下，没有纸质合同书的，推定为不存在合同。 但是《合同法》中的 “ 合同 ” ，其本质为 “ 意思表示 ” ，，任何证据只要能够表明当事人之间存在意思表示一致的（即达成合意的），就可以证明双方存在合同关系 。例如录音中的通话有一段 “ 我就不还借你的 5000 元钱，你再要我就把你砍了。 ” 这一句就可以证明双方之间存在借款合同，再如，微信截图中的聊天记录中反映，一方向另一方借钱，另一方发出了红包。这也能反映双方之间订立了借款合同。 在理论上，这叫合同形式中的 “ 推定形式 ” ，即从当事人的行为中推定出当事人之间的合意 。这种轻形式重意思的原则在理论上称为 “ 不要式主义 ” ，是近代合同法采用的基主要形式，这也是基于商品交易的效率之考虑。 [3]

故作为律师来讲，在代理此类案件时，不仅仅要在合同是本约合同还是预约合同之定性上重点分析，还需要就双方当事人在交易过程中的行为进行分析，判断双方的行为是否构成了一个新的合同。

【参考法条】

《合同法》

第三十六条

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

【注释】

[1] 《预约合同不能被判决继续履行》，载《人民法院报》 2013 年 12 月 25 日第 07 版。（作者：高立俊、张英波）

[2] 参见 (2013) 民提字第 90 号 , 成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（载《最高人民法院公报》 2015 年第 1 期）

[3] 参见郭明瑞：《合同法学》，复旦大学出版社 2005 年版，第 44 —— 46 页。