何为违反社会公共利益？一个假说的提出

作者：陆大伟，2018年6月19日写作

此前（很久以前）有一则案例认为，丈夫在有原配的情况下，将遗产赠与小三的协议违反公共利益（公序良俗）而无效。

笔者是不同意该观点的，首先， 法律上无“小三”的认定 。如果丈夫在有原配的情况下，将遗产赠与给小三是无效的。那么丈夫如果没死，其活着的时候送小三的任何东西都是无效的。那么就涉及返还财产的问题。我们都知道，当我们说张三是李四是的小三时，是针对某一个结果， 但是从哲学或法律上讲，张三是从哪天开始才成为小三的是一个关键 ，因为成为小三之前的赠与就是正常赠与了，可以不还。那么， 法律上如何认定“小三的成立之日”？

同时，如果认为丈夫在有配偶的情况下赠与（包括遗赠或活着时候赠与）小三的行为是违反公序良俗的，那么，从逻辑上讲，丈夫为了和小三结婚，和原配 离婚的行为 也应该是违反公序良俗，法院不应当支持。但是，有多少律师、法官、学者会持有这个观点呢？在离婚案件中，会有法官去审查原告离婚的目是不是为了找小三吗？会以此为由不同意离婚吗？或者婚姻登记部门会去调查此类问题吗？明显不会。

再回到这个案子里，如果张三的朋友赵六赠与自己的遗产给张三的小三，这个协议效力如何？（这里有一个前提，张三的小三不是赵六的小三）根据法律，这个协议应该是有效的。

这就存在一个问题， 面对同一个主体（张三的小三）做同一个行为（赠与），张三做的结果是无效，赵六做了就是有效，王八去做，也是有效 。而无效的原因是该行为违反了社会公共利益（公序良俗）。

笔者认为，可以通过三段论说明一个问题：

如果某人的某一行为（将遗产赠与小三）属于违反社会公共利益（公序良俗） / （大前提）；

只要张三是人，李四是人……不管是谁，只要是一个人 / （小前提），

那么会得出一个结论： 不管哪个人去做都这个行为 ，属于违反社会公共利益。

而如果存在某一个人，或某一群人做同样的行为而不属于违反社会公共利益，那么，说明这个大前提是错的。即，该行为，不属于违反社会公共利益。

即，违反社会公共利益的行为的认定条件是，只有任何主体（某些特殊情况下，至少 2 个以上主体）为某一行为都存在违反社会公共利益时，才能认定某人为该行为时，违反了违反社会公共利益。【 此理论为笔者在合同法研究中的第一假说（猜想） 】

何为特殊情况？例如，男人去女厕所上厕所，甲男去女厕所违反了公共利益，乙男去女厕所也违反了公共利益。但是丙女、丁女去女厕所不违反社会公共利益。此时就不能说任何主体，但是至少有两个以上主体。

根据这个假说，上述小三案中，因为赵六、王八等人的赠与行为都是不违反社会公共利益，因此，张三做了，也不应当属于违反社会公共利益。

从这里也可以看出，离开主体，单纯谈某一行为违反公共利益，是存在问题的。在评价某一行为时，必须结合行为主体。