表见代理的认定与补救——对江苏省高院纪要的反思

作者：陆大伟，2018年7月15日写作

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

江苏省高院认为，成立表见代理应当具备以下条件：

1.一是行为人没有代理权；

2.二是签订合同之时具有代理权的事实或理由；

3.三是相对人主观上须为善意且无过失；

4.四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。（笔者认为，也不应该具有效力待定的情形。）

例如，在某起案件中，实际施工人张三，以中标的承包人名义与第三人李四订立了建材买卖合同案件中，在合同上只有张三签字（张三是以需方代表和保证人的名义签字的），公司没有盖章。最后，合同款没有付完，李四起诉到法院。

李四向法庭提供 其拍摄的张三办公室里铭牌和相关通知文书 ，证明张三与承包公司存在一定关系，但是此类照片并非在合同订立时拍摄，而是在履行过程中拍摄，即此类证据无法证明第三人在合同订立时有充分理由相信张三有代理权限。

另外，李四存在过失，即在订立合同时，既不审查核实张三身份及有无代理权，也没有要求承包公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求承包公司予以确认或追认，具有明显过错。

综上，该案中不构成表见代理。

参见《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（审判委员会会议纪要 [2013]3 号 2013 年 9 月 24 日），载《江苏省高级人民法院公报》 2014 年第 1 期。

笔者认为，省高院的关于过失的认定标准也是存在问题。首先，本案，一审、二审法院均认定构成表见代理。说明对于该案的认定，在司法上是存在争议的。

笔者认为，在认定第三人是否存在过失时，具要具体问题具体分析：

如果第三人是一个正规运营的公司，例如上市公司、银行等，其内部有完善健全的法务部门，在这种情况下，可以根据该第三人订立合同时未核查对方代理权限等行为为由，认定其没有尽到合理审查义务，因而存在过错，不属于善意第三人。

而如果第三人  是小本经营 ，例如上述案件中，李四经营的是个体户，其当然没有法务部门，不可能有丰富成熟的合同管理经验，但是根据其直观的认识，张三是在承包公司的项目工地上办公的，这说明，张三肯定不是一般的路人。是属于工地项目的内部人员，同时，李四作为建材的卖方，如果其是实际将材料运 送到工地上 的，并且由工地上人员进行卸货与收货的，并且其能够证明材料已经实际被用于工地施工的情况下，根据一般人的经验， 就可以认为，买方实际上是这个工地项目，即实际承包公司 。即，在这种情况下，李四是有合理理由的，因此也就不存在所谓的过错，因为正常的民间交易只要不找律师，都会存在一定的审核不全的问题。因此， 笔者认为，本案是可以认定为存在表见代理的 。

另外，退一步讲，即使认为不构成表见代理，但是 承包公司 的工地上实际使用了李四的建材， 这种行为 是否构成不当得利 呢 ？

因为，按照省高院的观点张三和李四不构成表见代理的后果是，相当于张三和李四两人成立了合同，在张三付不了材料价款时，如果材料还在张三手上，李四可以通过保全、执行等方式挽回一定的损失，但是如果材料实际上被用于施工，即承包公司使用了材料，那么李四的债权就没有了可供保全与执行的财产了。故，在承包公司实施使用了建材，同时承包公司又拿不出其与张三之间另有材料买卖合同的情况下，承包公司的行为实际上构成不当得利，按照法律规定，不当得利如果可以返还的，应当返还，不能返还的，也就转化为债务了，即承包公司应当在其使用的建材的合理价款范围内承担赔偿责任。

综上所述，笔者认为，如果那个个体户，如果找笔者作为代理人，结果可能就不同了。合同案件，找律师，一定要找合同领域专业的律师，另外，找专业律师的人，不一定是当事人， 对于自己有案子的律师 ，如果自己搞不明白，也需要找专业的律师。问：谁是合同领域的专业律师，如果看完本文还存在疑问的，建议去精神病查一下。