法边馀墨：论中国古代婚姻中法律问题

作者：陆大伟，2017年5月26日写作

笔者按：

张思之大律师在《我们律师》一书中提到这么一句诗：“ 汝欲学诗，功夫在诗外。 ”用此诗表达一种思想，即“各门学科、各种艺术无不需要到自身之外汲取营养。”律师实务，无论作为一门学科，或是一门艺术，自然需要从其他学科中学习。为此，陆大伟在“律师会馆”微信公众号中创立了“法边馀墨”一栏，名称取自贺卫方老师的著作《法边馀墨》，意即该栏中的文章并不以解决法律问题为目的，而是通过阅读法律之外的著作，思考心得，记录感悟。以追求张老先生提出的律师的“真善美”的和谐统一境界。（张思之：《我们律师》，法律出版社2016年版，第3页。）

论中国古代婚姻中法律问题

摘要：本文从律师的思维出发，得出如下结论：中国古代社会中结婚的主体并非夫妻双方当事人，而是男女两家中的特定长辈，而离婚在中国古代，有时候作为权利，有时候作为义务，有时候则作为惩罚性的法律责任。因笔者才疏学浅，企望法学界与法律实务界前辈、同仁批评指正。

关键词：婚姻、结婚权

一、婚姻的性质

《礼记》中关于婚姻目的的记载是“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世。” [1] 瞿同祖认为，中国古代的结婚目的只在于“宗族的延续及祖先的祭祀”。 [2] 可以看出，古代的婚姻的目的在于考虑“两姓”，而非“男女双方”。这可以反映出，古代的婚姻并非现代意义上的男女之间的事，而是男女两家之间的事。

二、关于结婚权的规定与案例

中国古代的婚姻的缔结权不是最后产生夫妻关系的男女，而是其家长，例如《诗经》中记载的“娶妻如之何？必告父母。” [3] 《唐律疏议》中规定“男家以书礼请，女氏签书许讫。” [4] 《大明律》规定“凡嫁娶皆由祖父母、父母主婚。” [5] 从这些规定可以看出，从民法上的意思表示角度看，结婚的意思表示在于特定的家长，而非男双方。在中国古代的社会中，结婚问题上，男女双方就如限制民事行为能力人一样，需要经过家长的意思表示，才可以结婚。

宋代的一个“定夺争婚”案件中，案情是，吴千乙、吴千二兄弟将幼女阿吴嫁给同姓的吴重五，后来又将该女卖与翁七七，作为翁七七之子的配偶，之后又将该女复嫁与李三九为妻。最后产生了该女是谁的妻子的争议。 [6] 从该案的案情中可以看出，婚姻的缔约主体，并不是夫妻，而是妻的兄弟。

清代另有“婚姻不遂判”一案，案情是一个叫婉姑的女子与钱万青订婚后，另有一个叫吕豹变的男人通过钱财诱惑婉姑的父亲冯汝棠，后冯汝棠将女儿改嫁，在亲迎之日，婉姑为了守贞，而杀害吕豹变。 [7] 该案的案情反映了，婚姻缔结主体并非夫妻本人，而是家长，即使女儿不同意，只要家长同意，婚姻仍然可以产生。

故，中国古代，婚姻的法律关系的主体并非夫妻，而是家长。而子女并非婚姻缔结的主体，从上述案例中可以看出，夫妻反而相当于法律关系中的客体，尤其是女方，任由其家长改嫁。

四、离婚的本质

权利与责任的区别在于，权利是做某事的自由，而责任是违法的后果。在中国古代，离婚有时是一项权利，有时是一项义务，有时又是一种法律责任。

（一）作为权利的离婚

如“诸定婚无故三年不成婚者，听离。” [8] 再如“若男女不相安谐而和离者，不坐。” [9] 从这些规定的用词上可以看出，离婚是一项权利。

（二）作为义务的离婚

义绝就是一项义务性的离婚。如《唐律疏议》规定“夫妻义合，义绝则离。违而不离，合得一年徒罪。” [10] 从文义上看，如果不履行离婚的义务，便要受到处罚。

（三）作为法律责任的离婚

例如《唐律疏议》中规定的“诸违律为婚，当条称离之、正之者，虽会赦，犹离之。” [11] 以及“诸为婚而女家妄冒者，徒一年；男家妄冒，加一等。未成者，依本约；已成者，离之。” [12]

五、小结

中国古代，产生婚姻关系的行为来自家长，婚姻关系主体与夫妻关系不同，婚姻关系的主体是两家，而非夫妻双方。故这种法律关系与现代民法上的婚姻关系明显不同。

尾注：

[1] 《礼记•昏义》。

[2] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第88页。

[3] 《诗经•齐风•南山》。

[4] 《唐律疏议•户婚》。

[5] 《大明令•户令》。

[6] 参见陈重业编：《古代判词三百篇》，上海古籍出版社2009年版，第107页。

[7] 陈重业编：《古代判词三百篇》，上海古籍出版社2009年版，第203页。

[8] 《名公书判清明集•婚嫁》。

[9] 《唐律疏议•户婚》。

[10] 《唐律疏议•户婚》。

[11] 《唐律疏议•户婚》。

[12] 《唐律疏议•户婚》。