论“恶法非法”

作者：陆大伟，2018年4月7日写作

“恶法（1）非法（2）”  这个词，几乎上过法理学课的人都知道，但是，其真实含义基本没太多人深入研究。

首先，从词汇上讲，第1个，法和第2个法。虽然在汉字上都是“法”，是同一个词，但是其表达的意思一样吗？  如果一样，那么恶法非法，这一表述就如同，坏人不是人一样。是矛盾的。如果认为人是生物学意义上的人，坏人也是人。

我们一般说，某人不是人。 意思是，某人不像正常人一样，或者是表达“某人，不符合一个人的标准。”故，“不是人”，中的人，是一个标准，是一个理想，用理论上的话说是， 应然意义上的人 。

同理，“恶法非法”中，“非法”中的“法”和“恶法”中的“法”，意思不一样。恶法中的法，其对象是，评论者认为恶的法，指的是现实社会中存在的法。而“非法”中的“法”是指，符合标准的法。即理想意义上的法，每个人心目中的理想的法， 也即应然意义上的法 。

理解了上述问题后，恶法是否要遵守，这一问题就容易回答了。一方面，我们知道了恶法也是现实中的法。那么，我们如何认定某一法是“恶”呢？我们认定一个人是否构成犯罪，需要进行侦查，审核起诉，审判。 那么认定恶法需要什么样的方法，步骤或者程序呢 ？

目前，好像是在学者的著作论文中提到“恶法”这一词汇最多，似乎可以认为， 某一学者可以靠自己的感觉就能自称某一法律是恶的 。

从国家层面上讲，违反上位法的下位法，应当属于恶法，违反《立法法》，《行政许可法》等成文法确定的“法无授权即禁止”的下位法，地方性规章等，也属于恶法。按照《行政诉讼法》及相关司法解释等规定，此类恶法（违反上位法的，或者乱设立许可处罚的，主要是部门规章或政府章）在行政诉讼中是可以被排除适用的。

还有一些热爱同性恋的人，可能认为《婚姻法》不保护同性婚姻就是恶法，但是这样的评价有用吗，有权威吗？明显没有。

在讨论恶法的时候，如果单纯从国内法角度讨论没意义，因为，只要是一个国家内的人，从法律规定的角度讲，必须要遵守。而且，按照这一逻辑，是不存在恶法的。除非是像近代革命推翻旧社会一样，推翻完了才能讲，以前的各种东西（包括法律）是恶的，不然，你在清朝，如果发表任何批评政府行为的言论可能属于“十恶不赦”。

但是要从国家与国家的关系角度，即从国际关系角度，可能就存在“恶法”的说法。但是是否所称的恶法真的恶，也是要考虑的。例如日本侵犯中国的时候，可能就认为，中国的各种东西都是恶的，法律也是。再如，关于希特勒的法律是恶法的言论，也是从国际关系角度产生的，如果希特勒战胜了，哪还会出现这样的讨论？从这一角度讲，讨论恶法，已经超出了法学的范围，而涉及到政治学，国际关系学等。例如，中国的旧《著作权法》中，规定违法作品（例如色情的）是不受保护的，这当然是从中国的伦理道德，社会主义国家的性质角度考虑的。但是因为，中国参加了国际组织，并订立了相关的国际公约。

而国际上，基本上都是资本主义国家， 尤其是日本，可能认为中国的这条规定是“恶法” ，例如，按照这一条文，日本的爱情动作片里的情节，如果被日本人模仿拍摄，这构成侵犯著作权，需要赔钱，甚至构成犯罪。但是如果被中国人模仿拍摄，日本人怎么主张权利呢？

所以，国际公约也似乎合同，中国参与了，就要履行，修改《著作权法》。所以，按照最新的违法作品，也属于作品。但是，如果你在中国出版发行色情电影，即使属于作品，但是也可能构成“传播淫秽物品罪”。

故，恶法，一般是国际关系领域中的词汇。一般我们认为，我国婚姻法关于夫妻共同债务的规定不好，或认为需要取消“嫖宿幼女罪”时，也会对一些法律存在一定的消极情绪，但是，不能说这类法就是恶法，就不要遵守。尤其是， 关于夫妻共同债务的规定，你不遵守有屁用！！

债权人去法院告你，除非你能逃到国外去，并且把房子、车子也带走，才可能“不遵守”，如果你还在国内，你不出庭，可以缺席审判，判了后，你不执行，可以强制执行。你怎么不遵守？此种情况下，想不遵守的唯一方法是，即让守法主体消灭，即自杀。