论刑事律师的权利来源与维权依据

作者：陆大伟，2023年8月2日写作

一、 问题的由来

刑事辩护律师执业权利的保护，一直是刑事辩护领域的热点问题。笔者看到，近些年来，很多律师在论证律师执业权利的时候或执业权利受到侵害时，都会引用《律师办理刑事案件规范》。

但是最断时间，笔者又遇到一个新闻，某办案机关引用《律师办理刑事案件规范》的某一条文，作为论断律师不具备某项权利的依据。

二、 反思《律师办理刑事案件规范》的性质

《律师办理刑事案件规范》 系中华全国律师协会在 2017 年发布的一个办案规范。从性质上讲，其作为一个行业办案指引，但是该指引，具有一定的规范性。即，如不按照该规范执业，可能带来一定的责任。但是该规范并非法律、法规，也非规章或规范性文件。故从法理上讲，其不可能构成对律师权利的规定或限制。

三、 律师权利的来源

笔者认为，律师的权利直接来源于《律师法》或《刑事诉讼法》等程序法。

其次，最高人民法院、最高人民检察院、或司法部出台的若干关于律师权利的保护性规定，实际也是对《律师法》等法律的解释。而并非关于律师权利的新规定或补充性规定。 理由很简单，《中华人民共和国立法法（ 2023 修正）》 第十一条 规定： “ 下列事项只能制定法律： …… （八）民事基本制度； …… （十）诉讼制度和仲裁基本制度 ； …… ”

而律师制度，本质上属于诉讼制度。同时，律师的服务的展开，来自当事人的委托，而委托系一项民事活动，属于基本的民事制度，体现在民法典中。

因此，关于律师权利的设立与限制，应当限于《律师法》《刑事诉讼法》等全国人大出台的法律。 而其他文件，应当视为对《律师法》《刑事诉讼法》等规定的解释而非补充 。

四、 如何援引文件保障律师执业权利

律师的权利，不同于权力，因此，无法参照 “ 法 无 授权即禁止 ” 。但是也不同于普通的民事权利，例如会见权，阅卷权，系律师特有之权利。因此，律师的权利，亦不能按照所谓的 “ 法无禁止即自由 ” 。笔者认为，在法无明文规定之时，应当参照《律师法》《刑事诉讼法》的原则，从相关原则的角度引申出相关权利。

笔者认为，在非必要时，尽量不要将行业内的办案规范，作为权利来源的依据。首先，从法律效力上来讲，此类文件并不属于授权性文件。其次，因为此类文件系行业自律性规范，一般情况下，自律性文件中，一般是道德性要求多。有时候甚至比法律中的规定的义务还多。因此，引用此类文件作为维权时，有时候，会起到相反的效果。

笔者观点是，当《律师法》或《刑事诉讼法》中仅有原则性规定时，刑事律师也应该首先考虑从原则出发，通过逻辑推导，发展出一些符合立法本意的规则性解释。笔者在一次培训中听到韩友谊律师提到一句话，法律条文消失的地方，就是大律师出现的地方。笔者认为，在办理具体案件时是如此，在律师保障自身执业权利时亦应当如此。

（完）