国有银行人员违法放贷构成挪用公款罪还是违法发放贷款罪？

作者：陆大伟，2017年9月13日写作

在司法实践中，国有银行人员工作人员经常明知借款人不符合条件，仍向借款人放贷，该行为在司存在构成挪用公款罪与违法发放贷款罪之争，尤其具有国有银行行长、领导人等身份之人参与的，其行为的定性更加困难。

一、挪用公款罪的认定

根据《刑法》第三百八十四条第一款，挪用公款罪是指， 国家工作人员 利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。

另根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》挪用公款“归个人使用”主要指三个方面，即： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的 。

实践中， 个人决定以单位名义 是指，“ 有决定权或决策权的领导违反议事程序擅自决定，但以单位名义与使用人签订借款的合同、协议，并有账目可查。 ” [1]

其中 “挪用”是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为 。另外在脱离单位的情况下的“挪而未用”、“挪而不用”也属于挪用公款。 [2]

二、违法发放贷款罪的认定

《刑法》第一百八十六条第一款规定，违法发放贷款罪是指，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的。对于什么是“违反国家规定发放贷款”的认定。一般认为，“凡是不符合国家规定的贷款条件却发放贷款的，均属于违反国家规定发放贷款。” [3]

三、两罪之区分

在实践中，在区分违法发放贷款与挪用公款时，主要考察以下三方面：

一是考察行为是职务行为还是个人行为，二是考察有无一定的贷款审批手续，三是考察行为是秘密进行的还是公开进行的。 [4] 即如果发放贷款的行为属于职务性行为，尽管该行为没有严格遵守贷款的合法程序性规定，但是确实是在贷款发放前已经办理相关形式审批手续的，且贷款行为并非秘密、私下进行，而是以公开方式进行的，就应当认定该行为属于违法发放贷款罪，反之，则应定为挪用公款罪。

四、无罪的辩护的要点 —— 共犯的认定

实践中经常会出现国有银行的行长或领导指使下级业务人员违规给不符合条件的朋友、亲属发放贷款，在认定业务员构成违法发放贷款罪时，该领导是否构成教唆犯，即是否属于违法发放贷款罪的共犯，也是一个值得思考的问题。

笔者认为，一般意义上的“指使”行为， 并不构成强制性的命令 ，而且实际操作审批及放贷的人并不是银行领导。根据《商业银行法》第三十五条规定， 商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度 。因此，下属人员有权独立审查、发放贷款。另根据《公务员法》相关规定 [5] ， 公务员应服从和执行上级 依法 作出的决定和命令，如果上级命令 明显错误 而执行的，应承担责任 。 假设下属工作人员如果是公务员编制或参照公务员编制的，就不具有执行领导违法指示的义务，如果其非公务员编制也非参照公务员编制，那么更没有义务执行领导的违法指示 ，因此，当领导人违法指使下属，下属有权且有义务拒绝的情况下，仍然顺应领导意图，违法发放贷款，其本身当然构成犯罪。而领导的“指使”只是一种请求，并不是通过正式文件的方式传达，更不是胁迫，并不足以让下属产生不得不从事犯罪行为的意图。因此，笔者认为该指使行为并不构成犯罪。

【尾注】

[1] 郭立新、黄明儒主编：《刑法分则典型疑难问题适用与指导》，中国法制出版社2012年版，第631页。

[2] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1189页。

[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第790页。

[4] 参见汤建萍、汤媛媛：《挪用公款罪和违法发放贷款罪的区分》，载《检察日报》2009年3月30日第003版。

[5] 第十二条、第五十四条。