刑法是公法还是私法？

作者：陆大伟，2017年11月21日写作

一、问题的提出

看到该题目的读者第一反映可能会认为笔者疯了，但是读完本文后肯定不会这样认为。

美国法律哲学家博登海默在论述法律概念的时候谈到：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。” [1] 笔者认为，在讨论刑法是公法还是私法时，有必要首先对公法、私法、刑法这三者概念进行分析。在概念不统一的情况下进行分类比较是存在严重逻辑错误的。

二、刑法与民法、行政法比较

民法、和行政法都是调整利害关系人之间，这类利害关系人，民法上称之为平等主体，行政法上称之为不平等的或称具有隶属关系的主体之间。刑法不同于民法以及行政法。在于民法与行政法在实施中，都会产生相应的法律关系，例如民事法律关系、行政法律关系，这类关系产生的前提是法律调整的对象不是单一的，必须是两个以上。例如合同关系必须存在要约方和承诺方，再如行政法律关系必须存在行政主体与行政相对人。

而刑法的运行并不是靠调整，而是惩罚 。从语义分析角度看，刑法的对象只有一个 ，尽管刑法上存在共同犯罪，主犯从犯等多人合作型犯罪，以及规定了犯罪集团，但是在刑罚的决策过程中，对于每一个被告行为的评价（即量刑），只需要考虑其个人行为，不需要考虑其他人的因素，即便是某些被害人过错、被害人同意可能减轻行为人刑罚的情况下，对被害人过错、同意等因素的考虑本质上仍是对行为人行为的危害性的考量。同时，马克思、恩格斯认为犯罪是“ 孤立的个人反对统治关系的斗争 ”。 [2] 一般认为，违法分为轻微违法和重大违法。而重违法一般就构成了犯罪，犯罪行为与一般违法行为的差距不在于行为各类的区别，而在于危害程度的轻重。因此从某种程度上可以讲，刑法并不产生权利与义务，也不产生权力与职责， 刑法所表述的的似乎只是对严重违反民法、行政法的行为的表述。 而民法与行政法，就法律条文本身，都规定了权利义务或权力职责。因此，是不存在 “ 刑事法律关系 ” 这一说法的，只存在民事法律关系，行政法律关系的说法。这是刑法与民法、行政法不同的地方。

三、关于法律分类的几种关系

张明楷教授的《刑法学》中称刑法具有公法的特点，该书中也提到了关于刑法属于公法还是私法的争论，其提到法国学者认为刑法经常针对侵犯个人权利的行为，故属于私法。另外德国将法律分为公法、民法、刑法。 [3] 即将刑法独立于公法之外，可见，关于刑法是否属于公法的思考，并非笔者个人臆想到的，另外，在日本有学者称刑法是规定第二次规范的法律。即认为刑法的目的在于对第一次规范（民法、行政法等规范）所保护的法益进行强有力的第二次保护，第二次规范具胡补充第一次规范的性质。 [4] 而该观点并非日本学者独创，英国学者霍布斯在《论公民》一书中对法律进行分类，将法律分为神法与人法。并认为人的法都是民法，民法分有两个部分，即分配性的与惩罚性的，分配性的民法指一种安排一切规则的法律。惩罚性的民法指制裁违背了既定法律的。霍布斯认为，分配性的民法与惩罚性的民法并不是两类法律，而是同一法律的两个部分。 [5] 从该观点看，其 “ 分配性的民法 ” 对应着现代的民法概念，而 “ 惩罚性的民法 ” 对应着刑法的概念。按照该观点，从 “ 一与多 ” 的哲学角度看，当代的刑法与民法的关系，不是多，而是一，即属于同个法律中的两个部分。

这一观点，似乎与中国传统的被称为 “ 刑民不分 ” 的现象找到了理论依据，同时，中国与上述观点相似类的观点，即 “ 礼之所去，刑之所取。失礼则入刑，相为表里者也。 ” [6] 按照日本学者的理论，中国古代礼为第一性规范，刑为第二性规范，刑的目的在于对礼进行补充。

另外，法国学者卢梭的《社会契约论》中也有对法律的分类，卢梭按照各种不同的关系将法律分为四类：政治法、民法、刑法及风尚与习俗。并认为刑法属于 “ 是对其他一切法律的裁定。 ” [7] 按照卢梭的定义，其政治法的概念类似与当代的行政法或宪法。而此类法律当属公法范畴，而卢梭却将刑法单独与之分开来作为并列的类别，其原因也是值得思考的。

四、总结 —— 刑法属于公法吗？

从最通常的理解上，一般我们所称的公法属于调整行政机关之间的或调整行政机关与行政相对人之间的法律。其最大的特点是法律规定的对象是具有 “ 不平等性 ” 。而正如前诸多学者的中观点所表明的， 自古代以来，刑法的功能似乎都是作为民法的补充 。尽管现代的刑法中有关于行政机关人员的犯罪，但是在古代，刑法中只有对自然人的惩罚，英国法学家梅因称，古代社会的刑法表现为一种 “ 侵权行为法 ” 。即文明社会中称的 “ 不法行为 ” 。 [8] 从上述诸多观点看，不管把刑法与民法看作一个整体，还是看作补充，抑或认为刑法接近于侵权法，都导致一种倾向，即刑法的性质接近于民法，而民法当然不属于公法，那么最后还是回到题目上，刑法属于公法吗？

【参考文献】

[1] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2008年版，第486页。

[2]《马克思。恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年12月第1版，第379页。

[3]参见，张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第16页。

[4]参见[日]宫本英修：《刑法大纲（总论）》，弘文堂1935年版，第3页。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第16页。

[5]参见[英]霍布斯：《论公民》，应星、冯克利译，贵州人民出版社2003年版，第147——148页。

[6]《后汉书·陈宠传》

[7]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2009年版，第69——70页。

[8]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第236页。原文为：“对古代法典的仔细考察使我们知道，它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我称为为犯罪（climina）和不法行为（delicate）。……古代社会的刑法不是‘犯罪’法；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。”