介绍妻子卖淫，构成介绍卖淫罪吗？

作者：陆大伟，2022年11月18日写作

一、案情

张三（男）与李四（女）原为夫妻，离婚后仍共同生活。在离婚前与离婚后，李四一直从事卖淫活动，偶尔自己忙不过来的业务，会介绍给其他同事做，同时，张三也帮李四在网上拉业务来让李四来做，最后所收费用都进入张三账户，并用于日常开支。后张三、李四因涉嫌卖淫罪被刑事立案。

另查明，李四卖淫的场地，是在自己家中，而该房屋是张三婚前个人财产。李四因卖淫被治安处罚，认定的卖淫收入为张三账户上的金额。

二、问题由来

本案中，李四帮同事介绍业务的行为构成介绍卖淫罪是无争议的，但是张三在婚姻关系存续期间以及离婚后为妻子拉业务的行为是否构成介绍卖淫罪，却是个问题。

《刑法》第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

从该规定看，介绍自己卖淫是不构成犯罪的，而只要介绍 “他人”卖淫，就涉嫌犯罪。刑法上并没有明确“他人”的范围进行规定，所以单从法律形式上看，对于张三而言，无论在离婚前，还是离婚后，李四都属于“他人”，张三的行为构成犯罪。

三、逻辑的矛盾

但是按照这个逻辑的话，如果事实再变一下，即张三没有介绍李四卖淫，但是张三明知李四卖淫，张三行为也构成容留卖淫罪，因为 “容留”他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。但是，如果张三不容留李四而把她赶走的话，张三似乎又涉嫌遗弃罪了，尤其是在离婚之前这个阶段。因此，这样的定罪逻辑是存在问题的。

四、非法获得如何认定？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的 “情节严重”：（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。

而上述案件中，李四作为卖淫人员，其获得后并没有向张三进行分成，虽然其收入存入张三的账户上，但是这些金额不能全部认定为张三的非法获利。并且，这些钱，都是用于张三与李四日常开销。

另外，李四因为卖淫而被治安处罚时，已经将张三账户上的金额全部认定为其卖淫的收入。因此，从逻辑上讲，如果认为该账户上的金额全部或部分地系张三的非法获得，那么就相当于认为此前的处罚决定认定事实错误。

五、夫妻的人格问题

虽然从生物学上讲，夫妻二人属于两个独立的生物个体，但是从法律或社会学层面上看，夫妻双方的人格存在一定的混同，例如民法上规定婚姻关系存续期间一方所得为夫妻共同财产，同时还规定了夫妻双方互相负有扶养义务。所谓扶养义务，就是指相互帮助。显然，民法上的扶养义务是指合法的行为，而不包括相互共同违法，或相互共同犯罪。但是如果一方进行违法活动，但是不构成犯罪，另一方进行帮助的行为能否单独定罪呢？笔者认为，不应当认定，因为刑法的一个原则是谦抑性，所谓谦抑性要求，刑法不是作为调整社会关系的第一手段，只有在其他手段失灵的情况下才有必要使用刑法。而夫妻双方，本身就逻辑上就存在一定的帮助义务，即使这种帮助是违法的，但对于大众的朴素的观念而言，是符合夫妻之间生活逻辑的，因此，可以认定夫妻二人共同从事卖淫活动即可。《中华人民共和国治安管理处罚法 (2012修正)》第十七条规定，共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。故可以依据该条规定，共同对二人进行治安处罚即可。

六、期待可能性与亲亲相隐

“法不强人所难”这一法律谚语，在刑事领域仍然有适用的可能，而刑法上的期待可能性理论即是体现，当一个行为不具有期待可能性时，那么该行为就不应当认定为违法。中国在古代法律体系中长期存在亲亲相隐的传统，亲亲相隐（亲亲得相首匿）要求亲属之间禁止告发检举罪行。正如孔子所云“父为子隐，子为父隐，直在其中”。 [1] 虽然本案中，张三的行为并不是消极的不检举，而是积极的帮助，但是本质上来说，这与所谓的亲亲相隐一样，都属于不具备期待可能性的情形，因此，此类行为不应当定为犯罪。即使在夫妻离婚后共同生活期间，虽然从民法上来讲婚姻关系结束，但是此时，双方仍共同生活，双方的人格仍具有同一性，故即使在离婚后，张三的行为也不应当认定为介绍卖淫罪。

注释

[1] 出自《论语 ·子路》。原文为：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”。孔子曰：“吾党之直者，异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”。翻译为白话文的意思为：叶公对孔子说：“我的家乡有一个直率坦白的人，他父亲偷了羊，他便告发父亲。”，孔子说：“我的家乡直率坦白的人与你所说的不同，父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，直率坦白就在这里面了。”。

参考文献

[1] 王璇：《从期待可能性视角考察亲亲相隐的刑法意义》，载《人民检察》 2019 年第 6 期。 [2] 陆建红、杨华：《现代法治条件下“亲亲相隐”制度之构建——从历史、比较研究和现实思考出发》，载《法律适用》 2017 年第 3 期。 [3] 杨燮蛟、周宏：《“亲亲相隐”与尊重人权：我国刑事政策之理性抉择》，载《行政与法》2011年第4期。 [4] 郝绍彬：《“亲亲相隐”可从宽彰显法治进步》，载《人民法院报》2015年6月7日第2版。 [5] 吴洁：《浅析亲亲相隐与期待可能性》，载《中国检察官》 2015 年第 8 期。（完）