论《唐律疏议》中赃物的原始取得和善意取得

作者：陆大伟，2023年1月31日写作

《唐律疏议》 [1] 在讨论“以赃入罪”时，提到“诸以赃入罪，正赃见在者，还官、主； 转易得他物，及生产蕃息，皆为见在。 ”

上述规定，如何理解方面，《唐律疏议》中“疏议曰”提到：“【疏】议曰：在律，‘正赃 ’ 唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃为罪。但以此赃而入罪者，正赃见在未费用者，官物还官，私物还主。转易得他物者，谓本赃是驴，回易得马之类。及生产蕃息者，谓婢产子，马生驹之类。”

之后又提到：“问曰：假有盗得他人财物，即将兴易及出举，别有息利，得同蕃息以否？其赃本是人、畜，展转经历数家，或有知情及不知者，如此蕃息，若为处分？答曰：律注云：‘生产蕃息’本据 应产之类 而有蕃息 。若是 兴生、出举而得利润 ，皆 用后人之功，本无财主之力 ，既 非孳生之物，不同蕃息之限 ， 所得利物，合入后人 。其有展转而得，知情者，蕃息物并还前主；不知情者，亦入后人。”

上述规定是关于盗窃后财物如何处理的，按上述规定，如果赃物是原物的，直接返还物主，，如果原物被交易了，例如偷了驴，通过交易换成了马，此时原物（本赃）是驴，但是经过交易换回了马，并且马还生了小马，这里的小马在《疏议》中称为“蕃息”， 其含义与我们当代物权法理论中的“孳息”一词类似 。

同时，《疏议》中还提到另外两种情况：

第一种情况是， 某一物品被盗后，后人通过生产、出租等方式产生了利益，此类利益是否要按照“蕃息归原主”的原则？《疏议》中的观点是，因为后人对原物进行加工、出租等产生的利润，功劳在于后人，与原物主无关， 该利润不属于“孳生之物”，故不属于“蕃息”的范围 ，因后人的劳动所得的利益或财产归 后来之人 。即不需要返还给原物主。笔者认为，该观点中即包含了现代物权理论中的“添附”的观念。而《疏议》中提到的“本据 应产之类 而有蕃息 ”这一句话，笔者的理解为，其含义是指只有本身属性上存在“自动生产”的性质的，才存在“蕃息”，即现代物权法理论中所谓的“自然物”才存在的“自然孳息”，例如，马生马，驴生驴。如果是偷树苗，种成参天大树，那么这就有“后人之功”，因为后人增加了劳动，故笔者认为， 《疏议》中也具有“劳动创造私有财产”的思想。 而提到“劳动创造私有财产”这一论断，而该观点在学术界 洛克提出的。主要依据是洛克的著作《政府论》按照《圣经·旧约·诗篇》提到的“天，是耶和华的天；地，他却给了世人” [2] 这一记载， 认为世界万物都为人类所共有 ，在这一前提的基础上，洛克提出：“ 虽然泉源流水是人人都有分的，但是谁有怀疑盛在水壶里的水只是属于汲水人的呢？ 他的劳动把它从自然手里取了出来，从而把它拨归私用 ，而当它还在自然手里时，它是共有的，是同等地属于所有人的。因此，这一理性的法则使印第安人所杀死的鹿归他所有； 尽管原来是人人所共同享有权利的东西，在有人对它施加劳动以后，就成为他的财物了。 被认为是文明的一部分人数已经制定并且增订了一些明文法来确定财产权，但是这一关于原来共有的东西中产生财产权的原始的自然法仍旧适用。” [3] 而笔者认为，《疏议》中的观点，虽然是针对处理赃物的规定，但是在处理原则上具有 劳动创造私有利益 （包括私有财产和其他私有性权利）的思想。

另一种情况 ，赃物被转手多次后，产生的蕃息（自然孳息）如何处理？例如：某一物被张三从李四处偷来，卖给了王五，王五又卖赵六……，此时，该物品可能转手几十次，后来出现的“蕃息”，如何处分？《疏议》中的观点是，要区分后人是否是知情，如果是知情的，“蕃息”要归原物主，如果不知情的，归后人。这一观点类似于现代物权法上的“善意取得”制度， 所谓善意取得制度是指针对出卖人无权处分的物品，如果买受人不知情的情况下，并且支付了合理的对价，并且完成了交付后，买受人即可以取得该物所有权 。 而目前司法实践中判断当事人是否善意的一个标准就是考察其是否明知 。因此，笔者认为，从上述表述看， 中国古代也是存在善意取得制度的 。

另外，《唐律疏议》中有个关于“物权”极端的观点，即“又问：有人知是赃婢，故买自幸，因而生子，合入何人？答曰：知是赃婢，本来不合交关，违法故买，意在奸伪。赃婢所产，不合从良， 止是生产蕃息，依律随母还主 。”该段意思为，如果有人明知某一婢女是偷来的 [4] 仍然买来，并和她搞了，并且生了小孩，这个小孩归谁？《疏议》的观点是，仍然按照上述第二种情况处理，即买家是知情的，属于恶意而非善意，这个婢女要归还原主，买家和这个婢女生出来的小孩还属于“蕃息”，也要归原主……

【注释】 [1]本文《唐律疏议》的文本来自：萧榕主编：《世界著名法典选编·中国古代法卷》，中国民主法制出版社1998版。 [2]参见《圣经·旧约·诗篇》115：16。 [3] [英]洛克（John Locke）：《政府论•下篇》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第20页。 [4]偷来的东西叫赃物，所以偷来的婢女叫赃婢。——笔者注。

（完）