未成年违法犯罪前科与刑事辩护问题研究

作者：陆大伟，2026年2月15日写作

一、 问题的提出

有几类刑事案件，例如盗窃、赌博等，当事人往往在未成年人时期就存在前科违法行为，甚至犯罪前科，在成年之后，如果当事人再次涉嫌犯罪时，这些前科往往会随着卷宗，作为量刑或入罪的情节。而作为刑事辩护律师，面对这些问题时，需要以类型化的视角进行区分，以保护当事人的合法权利。

二、 未成年时期的犯罪前科与犯罪构成要件

盗窃案的当事人会存在多个盗窃前科，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定： “盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的……”那么对于未成年时期存在的盗窃刑事处罚的，能否在成年之后，依据该前科在入罪的时候按照百分之五十的盗窃数额进行认定呢？答案是不可能的。

因为依据《刑事诉讼法》第二百八十六条的规定： “犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”所谓的封存，简单来讲就是相当于不存在。另外，从证据规则来讲，封存的犯罪记录是不得向任何单位和个人提供，这里的单位当然包括办案机关与办案人员，另外，依据该条，在一定条件下，司法机关为办案需要或有关单位依据规定可以进行查询，但是查询与解封是两个概念。

依据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第四百八十三条规定： “人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、案卷等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。”第四百八十四条规定：“除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的以外，人民检察院不得向任何单位和个人提供封存的犯罪记录， 并不得提供未成年人有犯罪记录的证明 。司法机关或者有关单位需要查询犯罪记录的，应当向封存犯罪记录的人民检察院提出 书面申请 。人民检察院应当在 七日以内作出是否许可的决定 。 ”第四百八十五条规定：“未成年人犯罪记录封存后，没有法定事由、未经法定程序不得解封。对被封存犯罪记录的未成年人，符合下列条件之一的，应当对其犯罪记录解除封存：（一）实施新的犯罪，且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的；（二）发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的。”第四百八十七条：“ 被封存犯罪记录的未成年人或者其法定代理人申请出具无犯罪记录证明的，人民检察院应当出具。需要协调公安机关、人民法院为其出具无犯罪记录证明的，人民检察院应当予以协助。 ”

依据上述司法解释的规定，解封的条件往往出现新罪或漏罪的情况，除此之外，不得解封。并且，对于被封存的当事人是可以开具无犯罪记录证明的，这个证明本身可以作为自己无前科的证据。从这个逻辑上讲，前科是无法以证据的形式呈现在法庭上的，而定罪与量刑都是要讲证据，对于只能内心知道而无法呈现出证据的事实，当然是不能认定的。因此， 从证据法的角度来看，应当封存的未成年人刑事犯罪前科，是无法作为刑事案件中的构成要件之证据的 。 最终在实体法上，该前科自然无法在定罪时作为构成要件 。该观点，并非笔者想当然的个人观点，从权威的司法实践中，也能找出类似观点，例如，江苏省高院公报 2015 年第 5 期中的“许某峰未成年盗窃前科封存后成年时再盗窃不应作为盗窃惯犯处理案”。 [1]

三、 未成年时期的犯罪前科与犯罪 量刑要件

如前所述，既然封存的记录不能以证据的形式呈现于法庭，在办案机关只能查询而不能解封的情况下，既不能作为构成要件的证据，同理，在量刑时，也不能作为证据使用。

四、 未成年时期的治安违法前科能否作为定罪或量刑考虑？

有些案件，当事人不存在犯罪前科，但存在治安违法前科。例如，在涉及介绍卖淫的案件中，有些当事人在未成年时期因卖淫被治安处罚；有些当事人未成年时有吸毒被治安处罚的前科，成年后又因涉嫌介绍卖淫或毒品犯罪被刑事立案。这类案件中，又需要分析其治安违法前科是否应当作为刑事案件的从重情节。

《中华人民共和国治安管理处罚法》（ 2025 修订）第十二条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”

《 中华人民共和国预防未成年人犯罪法 》 （ 2020 修订）第五十九条 规定： “ 未成年人的犯罪记录依法被封存的，公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门不得向任何单位或者个人提供，但司法机关因办案需要或者有关单位根据国家有关规定进行查询的除外。依法进行查询的单位和个人应当对相关记录信息予以保密。 未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录，以及被行政处罚、采取刑事强制措施和不起诉的记录，适用前款规定。 ”这一条实质上相当于将未成年人行政处罚的记录参照刑事案件封存的规定。另外，《中华人民共和国治安管理处罚法》（ 2025 修订） 第一百三十六条 规定： “ 违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。 ”该规定与刑事犯罪记录封存一样。因此，对于应当依法封存的治安违法记录，当然是不能作为成年后犯罪的量刑情节进行评价。

五、 刑事司法中关于未成年人前科封存问题的法律位阶冲突现象与刑事辩护律师的应对措施

如前所述，笔者引用的法律依据是刑事诉讼法及相关司法解释中规定的封存制度。但是实践中，也存在一些非司法解释性质的文件或地方性司法机关文件，这些文件对封存规定得比较详细。因此，在司法实践中，很多办案人员将其等同于司法解释，并视为特别法，按照特殊法优于一般法的原则对待这类非司法解释性质文件。笔者认为，这是对法律位阶的理解错误。

例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》 第九条 规定： “ 未成年人犯罪记录封存应当贯彻及时、有效的原则。对于犯罪记录被封存的未成年人，在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务。 被封存犯罪记录的未成年人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒。 ”再如，《江苏省未成年人轻罪犯罪记录封存工作实施意见》中规定：“ 被封存犯罪记录的未成年罪犯因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时，应当主动、如实地供述其犯罪记录情况，不得回避、隐瞒。 ”而如前所述，依据《人民检察院刑事诉讼规则》，对于符合条件的封存前科，当事人可要求出具无犯罪记录证明。既然当事人可以取得无犯罪记录证明，按照一般公众的理解，取得无犯罪记录本身意味着当事人有权利免于报告前科内容。而非司法解释性质的文件强制要求当事人在接受调查时应当主动报告。这明显是违反一般公众的认知。

特别法优于一般法，是指同一法律位阶。而对于上位法是旧法，下位法是新法的情况，并且存在冲突时，往往意味着新的下位法违反了上位法，此时的下位法，属于应当及时清理下位法的情形 。对于这个问题，立法法中也有明确的规定，《中华人民共和国立法法》第一百零七条规定： “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的； （二）下位法违反上位法规定的； （三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。 ”另外，第十一条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；……（十）诉讼制度和仲裁基本制度；……”因此，对于涉及刑事诉讼中当事人权利义务问题，只能由法律进行明确，对于法律中没有明确规定的，下位法是无权规定的，因此，对于非司法解释性质的文件中规定的未成年人前科主动报告的义务，本身违反了上位法的精神，从另外一个角度看，在接受调查过程中，并不意味着必然构成犯罪，在这种情况下，要求当事人强制报告应当封存的前科，本身就带有一定的“有罪推定”色彩。因为在最终法院判决有罪之前，任何人都是不构成犯罪的。另外，假如按照这些文件的规定，如果当事人在接受一般性调查时，当事人报告了应当封存的犯罪记录，这种情况下形成的笔录，如何保管呢？这些文件中也没有明确说明，因为封存的犯罪记录的保管是有明确法律规定的，如果当事人报告前科的笔录可以随意公开，或者随意放入案件材料中，可供办案人员，或代理律师、辩护律师查阅，那么这也是对未成年犯罪记录封存记录制度的破坏。以上可以说明，这些非司法解释性质的文件本身存在一定的逻辑漏洞。《中华人民共和国律师法》第二条第二款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”因此，在涉及未成年人前科问题的辩护方面，维护上位法的正确实施，既属于维护当事人合法权益的义务所在，也属于作为律师本身职责所在。

参考文献：

[1] 《江苏省高级人民法院公报 2015 年 第 5 辑》，法律出版社 2015 年版，第 13 页。